Flytande laddning - Floating charge

En rörlig avgift är ett säkerhetsintresse över en fond för ändring av tillgångar i ett företag eller annan juridisk person . Till skillnad från en fast avgift, som skapas över fastställd och bestämd egendom, skapas en flytande avgift över egendom av ambulerande och skiftande karaktär, såsom fordringar och lager.

Den flytande avgiften "flyter" eller "svävar" tills den punkt där den omvandlas ("kristalliseras") till en fast avgift , kopplad till specifika tillgångar i verksamheten. Denna kristallisering kan utlösas av ett antal händelser. I de flesta vanliga rättsliga jurisdiktioner är det en underförstådd term i säkerhetsdokumenten som skapar flytande avgifter att ett upphörande av företagets rätt att hantera tillgångarna (inklusive på grund av insolvensförfaranden ) i den vanliga verksamheten leder till automatisk kristallisering. Dessutom kommer säkerhetsdokument vanligtvis att innehålla uttryckliga villkor som en standard av den som beviljar säkerheten kommer att utlösa kristallisering.

I de flesta länder kan flytande avgifter endast beviljas av företag, LLP eller liknande enheter med separat juridisk person . Om en enskild person eller ett partnerskap var att försöka ge en företagsinteckning, då i de flesta länder som erkänner inteckningar detta skulle vara ogiltig som en allmän uppdrag i konkurs .

Flytande avgifter träder endast i kraft på eget kapital och besegras följaktligen av en god kund för värde utan förvarning om någon tillgång som täcks av dem. I praktiken, eftersom chargor har befogenhet att avyttra tillgångar som är föremål för en flytande avgift, så detta är bara av konsekvens i förhållande till avyttringar som sker efter att avgiften har kristalliserat.

Historia

Den flytande avgiften har beskrivits som "en av aktiens mest lysande skapelser." De är lagliga anordningar som helt och hållet skapats av advokater i privat praktik; det finns ingen lagstiftning eller rättsligt beslut som var uppkomsten av en flytande anklagelse.

I Holroyd mot Marshall (1862) 10 HL Cas 191 ansågs att kapital skulle redovisa en avgift på efterförvärvad fastighet som effektiv för att automatiskt skapa ett säkerhetsintresse över den fastigheten vid förvärvet. Detta beslut ledde till "en ytterligare manifestation av det engelska geniet för att utnyttja de mest abstrakta uppfattningarna om handelstjänsten." Dokument kom att utarbetas som påstods bevilja säkerhet över hela gäldenärens nuvarande och framtida egendom, men enligt avtal uttryckligen tillät gäldenären att avyttra dessa tillgångar, gratis från avgiften, till dess att gäldenärens verksamhet upphörde. Denna avgift blev känd som den "flytande laddningen".

Det första registrerade engelska fallet där en flytande avgift erkändes var Re Panama, Nya Zeeland och Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App 318. Court of Appeal ansåg att effekten av dokumentet var att den säkrade borgenären inte kunde störa med verksamheten och dess affärer med egna tillgångar fram till avvecklingen av företaget, men inträffandet av den händelsen berättigade den säkrade borgenären att förverkliga sin säkerhet över tillgångarna och att åberopa sin avgift i första hand till det allmänna organet borgenärer .

Användningen av sådana flytande avgifter ökade i popularitet och expanderade snabbt tills, som Lord Walker beskrev det: "Den flytande avgiften hade blivit en gök i boet av företagens insolvens." Kritik mot effekten av flytande avgifter växte tills Lord Macnaghten slutligen proklamerade i Salomon mot A Salomon & Co Ltd [1896] UKHL 1 , [1897] AC 22:

För en sådan katastrof som har inträffat i detta fall skulle vissa skylla på lagen som tillåter skapandet av en flytande avgift. Men en flytande avgift är för bekväm en form av säkerhet för att lätt avskaffas. Jag har länge tänkt, och jag tror att några av era Lordships också tycker, att ett handelsföretags vanliga handelskreditorer borde ha företrädesrätt på tillgångarna i likvidation med avseende på skulder som uppkommit inom en viss begränsad tid före avvecklingen. . Men det är för närvarande inte lagen. Alla vet att när det finns en avveckling av förlagsinnehavare i allmänhet kliver in och sveper av allt; och en stor skandal är det. (betoning tillagd)

Detta ledde till ett tryck mot effekten av rörliga avgifter i form av ändringslagen 1897 om preferensbetalningar vid konkurs .

Definition

"Ett flytande värdepapper är en rättvis avgift på tillgångarna för tillfället som ett löpande företag. Det fäster vid ämnet som debiteras i det olika tillstånd där det råkar vara från tid till annan. Det är kärnan i en sådan avgift att det förblir vilande tills företaget upphör att vara ett fortsatt företag, eller tills den person till vars fördel avgiften skapas ingriper. Hans rätt att ingripa kan naturligtvis avbrytas genom överenskommelse. Men om det inte finns något avtal om avstängning kan han utöva hans rättighet närhelst han vill efter standard. "

Senare i Illingworth mot Houldsworth [1904] AC 355 vid 358 uppgav han:

"... en flytande laddning är ambulerande och skiftande i naturen, svävar över och så att säga flyter med den egendom som den är avsedd att påverka tills någon händelse inträffar eller någon handling görs som får den att bosätta sig och fästa i ämnet av avgiften inom räckhåll och grepp. "

En beskrivning gavs därefter i Re Yorkshire Woolcombers Association [1903] 2 Ch 284, och trots att Romer LJ tydligt angav att han inte hade för avsikt att ge en definition av termen flytande avgift, citeras hans beskrivning i allmänhet som den mest auktoritära definition av vad en flytande avgift är:

det är en avgift över en klass av tillgångar som är närvarande och framtida;
den klassen kommer att förändras från tid till annan; och
tills avgiften kristalliserar och fäster vid tillgångarna kan laddaren bedriva sin verksamhet på vanligt sätt.

Vid en nyligen genomförd granskning av myndigheterna väckte House of Lords en viss klarhet i detta rättsområde i National Westminster bank plc mot Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL 41. Det väsentliga testet för huruvida en avgift var en fast avgift relaterad till chargors makt att fortsätta hantera tillgången. För att bevara en fast avgifts status måste banken utöva faktisk kontroll över avyttringen av tillgången. Om kunden kan hantera tillgången, till exempel genom att dra från det konto där debiterade medel förvaras, eller till vilka intäkterna från kundfordringar deponeras, har innehavaren av avgiften inte effektiv kontroll. De sa:

"tillgången som är föremål för avgiften tilldelas inte slutligen som säkerhet för betalning av skulden förrän någon framtida händelse inträffar. Under tiden har laddaren frihet att använda den debiterade tillgången och ta bort den från värdepapperet."

Klagandens intresse

Flera författare har föreslagit att den flytande debitören, före kristallisering, kanske inte har något äganderätt alls till de debiterade tillgångarna. Detta är emellertid inte förenligt med fall (som Spectrum ) på högsta nivå som tyder på att det finns ett eget intresse.

Alternativt kan den flytande debiteraren ha en typ av eget intresse med egenskaper som är proprietära men av lägre ordning än äganderätten till en avgiftsbelagd med fast avgift. Vissa författare har föreslagit att det finns ett intresse i en fond av tillgångar, men arten och incidenterna av intresset är fortfarande oklart. Detta har fått en del rättsligt stöd, till exempel från Lord Walker i Spectrum .

En annan möjlighet är att innehavaren av en rörlig avgift kan ha samma äganderätt som en fast avgiftsskyldig, men en som är föremål för överträdelse eller överbelastning genom tillåten handel med laddaren.

Flexibilitet

Flytande avgifter är populära som en säkerhetsanordning av två huvudskäl. Ur den säkrade borgenärens perspektiv kommer säkerheten att täcka varje tillgång hos gäldenären. Ur laddarens perspektiv, trots att alla deras tillgångar är besvärade, eftersom säkerheten "flyter", är de fortfarande fria att hantera tillgångarna och avyttra dem i den vanliga verksamheten och därigenom få maximal kreditfördel från långivaren, men utan besväret att kräva den säkrade borgenärens samtycke för att avyttra aktier i handeln .

I många jurisdiktioner krävs dock att flytande avgifter registreras för att de ska bli perfekta . annars kan de inte vara verkställbara på grund av gäldenärens konkurs. Detta registreringskrav har ofta lett till att andra äganderättigheter (såsom rättigheter enligt en klausul om bristande äganderätt ) har omprövats som en flytande avgift som anses ogiltiga för icke-registrering.

botemedel

I stort sett ger innehavaren av en rörlig avgift den säkrade borgenären två viktiga åtgärder i händelse av att företaget inte betalar den säkra skulden. För det första kan den säkrade borgenären kristallisera avgiften och sedan sälja bort alla tillgångar som avgiften sedan fäster vid som om avgiften var en fast avgift. För det andra (och oftare för att bevara företaget som en fortsatt verksamhet ), om den rörliga avgiften omfattar huvudsakligen alla tillgångar och åtaganden i företaget, kan den säkrade borgenären utse en administrativ mottagare som tar över förvaltningen och kontrollen av verksamheten i syfte att täcka skulden från inkomst eller sälja hela verksamheten som en fortsatt verksamhet.

I länder som tillåter att en administrationsorder har haft den flytande avgiften en annan viktig fördel. Innehavaren av en flytande avgift kan utse en administrativ mottagare och blockera utnämningen av en domstolsutnämnd administratör och därmed behålla kontrollen över fördelningen av företagets tillgångar. Övningen blev sådan att företagen ombads att ge "lätta" flytande avgifter till säkrade långivare som inte hade något säkerhetsvärde enbart för att tillåta innehavarna att blockera administrationsorder, ett tillvägagångssätt som godkändes av domstolarna i Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781. I Förenade kungariket har lagen nu ändrats genom lag, men befogenheten att blockera utnämningar av administratörer har behållits i många andra gemenskapsrättsliga jurisdiktioner.

Kristallisering

Strikt taget är det inte möjligt att genomdriva en flytande laddning alls - laddningen måste först kristallisera till en fast laddning. I avsaknad av några särskilda bestämmelser i det relevanta dokumentet kristalliserar en flytande avgift antingen vid utnämning av en mottagare eller när likvidationen inleds . Det har också föreslagits, och förlitar sig på obiter dictum- kommentarer från Lord Macnaghten i Government Stocks and Securities Investments Co Ltd mot Manila Rly Co att en avgift också bör kristallisera på att företaget upphör att handla som ett fortsatt företag . Denna uppfattning stöds dock ännu inte av rättslig myndighet.

I vissa länder, särskilt Australien och Nya Zeeland, var det under en tid mycket vanligt att inkludera bestämmelser om "automatisk kristallisering" som skulle föreskriva att den flytande avgiften skulle kristallisera vid en händelsefall automatiskt och utan handling från den avgiftsbelagda. Automatiska kristalliseringsbestämmelser har upprätthållits i Nya Zeeland men det finns rättsliga kommentarer som tyder på att de kanske inte erkänns vara effektiva i Kanada. I Förenade kungariket finns ett visst inferensiellt stöd för giltigheten av automatiska kristalliseringsbestämmelser, men de har aldrig varit föremål för fullständigt rättsligt övervägande.

Prioritet

Huvudsyftet med varje säkerhet är att göra det möjligt för den säkrade borgenären att ha prioritet att göra anspråk på konkursens tillgångar i händelse av insolvens . Men på grund av typen av rörlig avgift ligger prioriteringen av innehavarna av rörlig avgift normalt bakom:

innehavare av fast säkerhet (såsom en inteckning eller fast avgift ); och
förmånliga fordringsägare som prioriteras enligt lag.

Den flytande laddningen kan normalt inte verkställas förrän den har kristalliserat (och därmed effektivt blivit en fast avgift) och så de flesta stadgar föreskriver att prioriteten för en fast avgift som skapades som en flytande avgift behandlas som en flytande avgift.

På grund av skillnaderna i prioritet för fasta avgifter och rörliga avgifter kom säkerhetsdokument att utarbetas för att innehålla så många avgifter som uttrycktes för att vara fasta avgifter som möjligt, och lämna så lite som möjligt täckt av den flytande avgiften, där den skulle ha sekundär prioritet till de förmånliga borgenärernas fordringar . Ett antal rättsliga avgöranden gav motstridiga tolkningar av egenskaperna som var slutgiltiga för en fast avgift, särskilt med hänvisning till avgifter över bokförda skulder (och en fast avgift som inte innehöll dessa egenskaper skulle " omprövas " som en rörlig avgift). Positionen löstes definitivt i NatWest v Spectrum Plus Limited när House of Lords bekräftade att en avgift på bokförda skulder kan vara en fast avgift, förutsatt att den säkrade borgenären uppvisade den nödvändiga graden av kontroll över intäkterna från bokförda skulder. Detta kräver normalt att de antingen betalas till ett blockerat konto eller att de betalas direkt till den säkrade borgenären. Någon mindre grad av kontroll överensstämde inte med en fast avgift, och sådana avgifter skulle tolkas som flytande avgifter, oavsett vilken märkning parterna hade gett dem.

Kritik

Flytande avgifter har kritiserats som en ”rå affär” för borgenärer utan säkerhet . I Salomon v. Salomon & Co. [1897] AC 22 Lord Macnaghten konstaterade att orättvisan i ärendet (som han såg det) inte orsakades av införandet av begreppet begränsat ansvar , utan av den överdrivna säkerhet som skapades av den flytande avgift. I Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch 576 konstaterade Buckley J att stor olycka uppstod från själva karaktären av den flytande avgiften, eftersom få av allmänna osäkra handelskreditorer till och med skulle vara medvetna om dess existens.

Eftersom de flesta säkrade långivare vanligtvis inte kommer att använda sig av deras säkerhet förrän gäldenärsbolaget befinner sig i ett finansiellt tillstånd är det vanligt att till och med alla återstående tillgångar i företaget inte räcker för att återbetala skulden som är säkrade med den flytande avgiften och lämnar de osäkrade borgenärerna utan ingenting. Denna uppfattning har lett till en utvidgning av klasserna av föredragna fordringsägare som tar före de flytande avgiftsinnehavarna i ett antal länder. Införandet av en regim med ogiltiga flytande avgifter för flytande avgifter som tas strax före insolvensens början är ett partiellt svar på denna kritik.

Vissa länder har också försökt att " ringa in " återvinningar som gjorts för felaktig handel eller bedräglig handel från den flytande avgiften för att skapa en konstgjord pool av tillgångar som är tillgängliga för osäkrade borgenärerna.

Ogiltiga flytande laddningar

På grund av potentialen för missbruk av ett säkerhetsintresse som fångar upp alla företagets tillgångar har många jurisdiktioner antagit bestämmelser i sin insolvenslagstiftning, förutsatt att en flytande avgift som beviljats strax innan företaget går i likvidation är ogiltig eller ogiltig i den utsträckning att det inte säkerställer nya lån till företaget.

Registrering

I många jurisdiktioner, på grund av deras dramatiska effekt på tillgången till osäkrade fordringsägare på insolvens, måste flytande avgifter registreras.

Analoga säkerhetsintressen

Förenta staterna

Ett analogt (men inte identiskt) koncept i USA med den flytande avgiften är den flytande panträtten , som implementerades genom artikel 9 i Uniform Commercial Code och är en panträtt som utvidgades för att täcka eventuell ytterligare egendom som förvärvats av låntagaren medan skulden är utestående. En kritisk skillnad mellan den flytande avgiften och den flytande pantret är att UCC: s säkerhetsintressen, inklusive flytande panträtter, kan beviljas av alla slags gäldenärer, inklusive individer eller partnerskap (och därmed kommer att ha prioritet i konkurs), medan den rörliga avgiften kan vara endast beviljas av företagsenheter.

USA antog aldrig den flytande avgiften direkt, för vid den tidpunkt då den utvecklades i England på 1800-talet ansåg amerikanska domstolar i allmänhet att en gäldenär helt enkelt inte kunde skapa ett säkerhetsintresse för framtida egendom; allmänna borgenärer borde ha en pool av obefintliga tillgångar att se till; och även om sådant kunde existera var det en bedräglig förmedling . Emellertid utvecklade fordringsägarnas advokater gradvis en mängd olika metoder, några godkända av statliga lagstiftare och andra som tolererades av statliga domstolar, för att undvika det allmänna förbudet mot säkerhetsintressen i framtida egendom. Eftersom det hade blivit klart att fordringsägare och gäldenärer skulle hitta sätt att skapa verkställbara de facto säkerhetsintressen i efterförvärvade fastigheter och allmänna immateriella tillgångar, oavsett om domstolarna gillade det eller inte, hävdade UCC-uttagarna på 1940-talet (särskilt Grant Gilmore framgångsrikt att sådana intressen bör legitimeras och förenklas i form av den flytande panträtten.

Quebec

När Quebec Civil Code trädde i kraft 1994 och ersatte Civil Code of Lower Canada , avskaffade den avgiften flottante "flytande avgift" och skapade och införde en analog säkerhetsanordning i Quebec-lagen under namnet hypothèque ouverte , eller "flytande inteckning " . Som en inteckning kan den tas över fast egendom och fast egendom (fast egendom); måste vara i vederbörlig form, dvs skickas till en notarie och registrerad; tiller rättigheter i rem inklusive prioritering, rätt strävan (det vill säga, det körs med marken och kan inte besegras av en bona fide köpare ) borgenärens samtycke krävs för att göra sig av med ämnet; och ger resursbefogenheter, inklusive återtagande , rättslig avskärmning , försäljning av innehavare som är i besittning eller administrativ ersättning .

Den flytande inteckningen kan vara specifik eller allmän med avseende på fast och lös egendom, separat eller tillsammans. Inteckningen är inte fulländad förrän den kristalliserar. Kristallisering inträffar när låntagaren fallerar och registrerar ett meddelande om fallissemang, och inteckningen rankas från och med den dag som meddelandet lämnas in. Detta innebär att en flytande inteckning rankas lägre än en fast inteckning.

Civilrättsliga länder

Civilrättsliga länder tillåter i allmänhet att ett kommersiellt löfte tas över de sammanslagna lös tillgångar som innehas eller förvärvats för användning av en verksamhet eller inkomstproducerande verksamhet ( going concern ) och inte för försäljning. Poolen är begränsad till lös ( personlig ) egendom av långsiktig karaktär och av värde för verksamheten, speciellt lager och anläggningstillgångar , som inkluderar rörliga materiella saker såsom handelsutrustning , utrustning, maskiner, verktyg, möbler; och juridiska immateriella tillgångar som företagsstil (namn), logotyper , goodwill , immateriella rättigheter , leasingavtal .

Löftet kristalliserar aldrig som en flytande laddning; istället är poolen en universitas-rerum och behandlas som ett enda rörligt säkerhetsobjekt. Tillgångspoolen kallas fonds de commerce (franska), fondo de comercio (spanska), fondo di commercio (italienska), Geschäftsfonds (tyska), handelsfonds (holländska) och så vidare.

Förutom klassen av säkrade tillgångar skiljer sig det civila kommersiella pantet från en rörlig avgift genom att anläggningstillgångar inte alltid förändras och borgenären rankas före alla säkra och osäkra fordringar. Kommersiella löften finns i vanliga lagar men övertas vanligtvis rörelsekapital ( flytande tillgångar och investeringar ).

Se även

externa länkar

Flytande avgifter - www.accaglobal.com

Vidare läsning

Getzler & Payne, företagsavgifter - Spectrum and Beyond (OUP 2006), ISBN 0-19-929993-5

Languages

In other projects